代孕面临的法律问题和风险

2021-01-24 19:53发布

现代医学有很多存在道德伦理难题的范畴,比如克隆人、人体器官买卖,再比如最近甚嚣尘上的“代孕”。

代孕,是将受孕卵子植入代孕妈妈子宫,由代孕者替他人完成怀孕生育的过程。

一般来说,受孕卵子需要精子与卵子进行结合,所以说代孕一般村在两种情况:

第一种,男女双方提供自己的卵子、精子形成受孕卵子,植入第三方孕母的子宫进行孕育,这种情况下孩子的生物学父母是男方和第三方孕母,遗传学父母则是男方和女方,在司法中带来的法律问题会争议性很大。

第二种则是男方或者女方只提供精子,利用孕母的卵子形成受孕卵子,再在孕母子宫内孕育、分娩,那这种情况下,孩子的生物学父母与遗传学父母都是男方与孕母,所以一般都将孩子归于男方和第三方的“婚外生子”。

第一部分、代孕在中国

卫生部(现国家卫生和计划生育委员会)2001年2月20日颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》中的第三条明确规定:人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行,以医疗为目的,并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。

所以说,从大的立法层面,我国是明确禁止代孕的。

国家之所以禁止代孕,主要还是考虑代孕本身违背了伦理纲常,女性的子宫、身体不应当作为一种交易性产品进行售卖、出租。如果代孕合法化,那么势必会造成对女性权利的剥削,人性会导致女人为了30万彩礼被父母嫁给自己不喜欢的人,那么同样可能因为30万的“代孕费”进行“代孕”。“代孕”如果成为一种正式的“工作”,女性敢拒绝“加班”吗?

但问题在于,目前的立法仅仅属于行政性规章制度,只能在行政法内对组织、操作代孕行为的医疗机构进行没收违法所得、吊销机构或者医生执照等行政处罚,如果造成了严重后果,那么才有可能对机构、医师处以“非法行医罪”。

对于购买受孕卵子、进行代孕的当事人,目前是没有行政、刑法上的规制方法的,只能依靠民法上“父母子女关系”来要求承担子女抚养责任,这也是“代孕”在民间屡禁不止的原因之一。

马克思说的好:一旦有适当的利润,资本就胆大起来。如果有10%的利润,它就保证到处被使用;有20%的利润,它就活跃起来;有50%的利润,它就铤而走险;为了100%的利润,它就敢践踏一切人间法律;有300%的利润,它就敢犯任何罪行,甚至冒绞首的危险。

第二部分、现有立法下“代孕”相关法律问题

从民法角度分析代孕,主要在于父母子女关系的问题上:代孕出来的子女到底属于谁的孩子?代孕出来的孩子不想养了怎么办?

从目前仅有的中国的司法实践中,对于代孕造成的纠纷主要有以下几种情况:

一、孕母分娩后不愿意将孩子交给委托代孕的夫妻。

一般来说,在进行代孕前,孕母与夫妻之间需要签署《代孕协议》,里面将明确显示孕母需要在孩子分娩后放弃孩子,以此获得“酬劳”。但在中国,“代孕”属于被禁止的范畴,这不是一种能够进行的“合法交易”,所以《代孕协议》属于无效的协议,双方没有必要按照协议继续履行,孕母与夫妻之间的权利义务关系是不受法律保护和规制的。

                                      图:某境外代孕机构《代孕协议》节选

并且在司法上,法院其实更倾向于保护实际上怀胎十月的女性的权益,这也就导致了孕母一旦反悔,孩子又由孕母在进行事实上的抚养照顾,委托代孕的夫妻其实很难再要回孩子,并且男方还需要支付孩子的抚养费。

在这种状况下,你会发现,权益最受影响的其实是委托代孕的夫妻中的“妻”,即使她提供了卵子。

二、委托代孕的夫妻离婚,在孩子的抚养权问题上产生纠纷。

在代孕中基于各种原因,委托代孕一方的夫妻可以选择是否提供卵子。但在离婚时,如果妻子一方没有提供卵子,那么在争夺孩子抚养权时,男方可能会就孩子属于代孕而来,与女方没有实际血缘关系进行举证,在这种情况下,女方就可能会丧失争夺孩子抚养权的基础,毕竟她不是孩子的“母亲”。

另一方面,法院在抚养权的判决上,某种程度上是保护女性的,毕竟子女都是母亲十月怀胎生下来的,并且分娩势必会对女性的身体造成一定的损害,我们在一般的离婚案件中,也经常会提交女性在怀孕生产过程中的各种体检记录、孕期报告,来证明母亲对孩子的付出。但是在代孕案件里,即使妻子提供了卵子,由于孩子属于代孕而来,女方没有对孩子更多的付出,从而导致离婚诉讼中女方会丧失这部分优势。

三、代孕中委托方的夫死亡,孩子的爷爷奶奶、母亲之间对子女的监护权产生纠纷。

对于“全国首例代孕子女监护权案”,上海市第一中级人民法院于2016年6月17日作出的二审判决对一审判决予以撤销,同上海市闵行区人民法院于2015年7月底公布一审判决时在全国范围内引起巨大反响一样,二审判决的公布亦在全国范围内掀起巨大波澜。

本案原告张爷爷、李奶奶是代孕所生张孙子和张孙女的祖父母,被告王妈妈是张孙子和张孙女的“抚养母亲”(在生育两名孩子的受精卵中,仅精子是由其丈夫张爸爸提供,卵子则是购买于她人)。在张孙子和张孙女的生父张爸爸因病去世后,其祖父母基于王妈妈既非两名孩子的生物学母亲,与孩子之间也没有收养关系,且代孕行为非法而两名孩子的生母不明为由,提出作为张孙子与张孙女监护人的申请,从而引发与被告王妈妈争夺监护权的纠纷。

本案一审判决基于“代孕”非法,且王妈妈与两个孩子之间也没有形成事实上的收养、继子女关系,判决孩子的监护权归两位老人。二审法院经审理后改判,将两个孩子的监护权改到了王妈妈名下。

在这里案例中,我们可以看出,法院自始至终讨论的都是孩子的“监护权”而非“抚养权”,因为抚养权一般要求是在孩子生物学、遗传学的父母中讨论,本案中的王妈妈既没有提供卵子,又不是孩子的生身母亲,所以她最多能争取的就是孩子的“监护权”。

案件办理过程中,王妈妈曾提出自己与孩子之间形成了事实上的“收养关系”,一审、二审法院都否定了这种说法,因为一旦承认了这种“收养关系”,那么就相当于变相的承认“代孕”合法,并且法律能够保护依照“代孕”而产生的父母子女关系。

最后,二审法院是依照王妈妈与两个孩子之间形成了存在“事实抚养关系”的“继子女关系”,并且张爷爷张奶奶年事已高不适宜照顾孩子,认定王妈妈为两个孩子的监护权人,虽然本案最终从“保护孩子,维护孩子生活环境的稳定性”的角度做出了选择,但是这一判决在法律层面仍然存在争议点。

四、代孕的孩子被弃养,谁该负责?

前三个问题都是各方在争夺孩子的抚养权、监护权,但是现实中还有一种情况,那就是各方都不愿意照顾孩子,如何进行处理呢?

依照目前的分析,一般来说法律本身还是不保护基于《代孕协议》所产生的权利义务关系,不能依照《代孕协议》强制性要求孕母以及夫妻双方承担孩子的抚养义务。那么从法律本身而言,还是倾向于承认孕母与孩子父亲属于孩子真正意义上的“父母”,这是承担抚养义务的主体。但同时,基于“未成年人权益最大化”考虑,如果找不到孕母或者孕母很难负担抚养义务,笔者认为委托代孕的夫妻双方都应当承担孩子的抚养义务,不能推辞。

五、在境外进行代孕,能否在国内进行管辖和处理?

境外代孕问题,涉及到国籍、代孕合法性、代孕协议认定等多重法律关系。

目前来说,在境外代孕,比如美国,由于孩子一出生就具有美国国籍,代孕行为、代孕协议都在美国发生,原则上国内可以依照美国更方便管辖的原因不进行处理。

即使真的在国内进行诉讼,国内法院也不可能承认代孕行为本身的合法性、代孕协议的有效性,最多是因为父母属于中国国籍且在中国定居,对孩子的抚养权进行处理。

针对以上五个问题的分析,我们会发现,国内对于代孕行为基本处于“不保护”的状态,所以代孕导致的一系列问题都处于模糊状态。这就意味着代孕在国内面临的风险非常大,尤其是代孕关系中的女性权利很难受到保障,所以对于代孕,无论女性处于什么位置,基于什么原因考虑代孕,都要说“不”。

第三部分、代孕是否应合法化

针对代孕问题,目前国内主要有两种观念,即代孕合法化、代孕不合法化。

支持合法化,主要在于目前代孕市场很难完全取缔,并且境外代孕国内也没有办法禁止,所以基于“代孕不会消失”的观点,一些人考虑将代孕合法化,把代孕的所有流程置于国家法律的监控下,并且将孕母、委托代孕的夫妻、代孕机构之间的权利义务关系划分清楚,从而规范“市场”。

这种观点具有一定的合理性,但是笔者认为即使合法化了,依然无法处理“市场”混乱的问题,因为造成代孕“市场”混乱的根本原因是“代孕”本身就不应该成为市场化的一员,代孕不应该是一种能够进行买卖、出租的行为。

“孕”是父母双方共同养育孩子的过程,代孕真正冲击的是现有的夫妻关系、伦理纲常,是颠覆性的行为,它彻底改变了“传承”所带来的效应,没有经过十月怀胎和分娩,夫妻之间真的会对孩子产生真正意义上的“亲子父母感情”吗?那么相应的建立在“亲子父母关系”上的各种法律制度如何调整呢?

如果一对夫妻真的想要自己的孩子,国家已经提供了收养的渠道,为何一定要选择“代孕”,不就是一些夫妻既想享受“血缘”带来的好处,却不愿意承担“血缘”产生的过程吗?

并且,正如上文所说,“代孕”不应该成为一种工作,女性的身体如果成为一种产品,那么女性的权利必将倒退回上世纪二三十年代。

所以说,笔者坚决反对代孕合法化,同时,法律应该对现有的代孕情况进行进一步规制,对于委托代孕的一方也要给予相应的行政甚至刑法处罚。

作者:信金国婚姻家事律师团队 实习律师 徐若钰


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